Affaire Phoenix

Me SCHMITT a procédé à une distribution de fonds au profit de tous les créanciers. La somme versée à chaque créancier correspond à 36,3 % de la créance vérifiée et admise au passif.
Me Schmitt a recalculé le montant des créances en appliquant les principes suivants :

neutralisation des bénéfices fictifs,
prise en compte des sommes investies, déduction faite du droit d’entrée,
déduction faite des retraits éventuels,
absence de toute autre déduction, que ce soit au titre des pertes boursières ou des commissions de gestion,
déduction de l’indemnité versée par l’EDW qui est traitée comme un acompte.

Si vous n’avez pas reçu la quote-part vous revenant, il convient de s’en inquiéter. Si vous avez donné un mandat à Me WAGNER, veuillez la contacter.

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Le 8 mai 2015 s’est tenue à Francfort l’assemblée des créanciers prévue au terme de la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX. Me Marie-Paule WAGNER y a assisté en tant que représentant de nombreux créanciers français.

L’administrateur de la procédure, Me Frank SCHMITT, a indiqué qu’il était prévu de distribuer aux créanciers 229 millions d’euros dans un premier temps. Le versement pourrait intervenir en mai ou juin 2015, sous réserve d’absence de recours judiciaire. Pour cette distribution, le quota serait de 36,3 % de sorte que le dividende revenant à chaque créancier représenterait 36,3 % du montant admis de la créance, après déduction de l’indemnité reçue de l’EDW (ce montant admis a été communiqué aux créanciers avec le courrier de Schultze & Braun du 2 avril 2015 et est également accessible dans l’espace GIS du site www.schubra.de au moyen de votre code pin personnel).

18 millions environ seront conservés en attente par l’administrateur à titre de provision pour couvrir d’éventuelles dépenses futures. Par ailleurs, certaines rentrées d’argent sont encore espérées, de sorte qu’une seconde répartition pourrait avoir lieu dans le futur.

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L’administrateur de la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX, Me Frank SCHMITT, a adressé le 2 avril 2015 un courrier à l’ensemble des créanciers. Pour les personnes représentées par avocat, ce courrier a été adressé à l’avocat représentant. L’ASA a ainsi reçu un très grand nombre de courriers ; n’hésitez pas à contacter Me WAGNER pour vous assurer de la bonne réception du courrier vous concernant.

Par ce courrier, l’administrateur informe les créanciers de la clôture prochaine de la procédure d’insolvabilité ainsi que du montant pour lequel les créances déclarées sont finalement admises au passif (sur le mode de calcul appliqué, voir ci-dessous l’information « Modification du mode de calcul des créances »). Chaque créancier est par ailleurs invité à communiquer des coordonnées bancaires actualisées.

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L’administrateur de la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX (Me Frank SCHMITT du cabinet SCHULTZE & BRAUN) a fait savoir qu’il allait recalculer la totalité des créances déclarées au passif sur de nouvelles bases, pour tenir compte d’un arrêt rendu par la Cour de cassation allemande au mois d’avril 2014. Désormais, les créances seront vérifiées et recalculées sur les bases suivantes :

• absence de prise en considération des bénéfices fictifs ;
• prise en considération des sommes investies dans le fonds, déduction faite du droit d’entrée et des retraits effectués ;
• absence de déduction des pertes que réalisait la société PHOENIX lorsqu’elle intervenait sur les marchés boursiers (c’est sur ce point que le nouveau mode de calcul diffère du précédent) ;
• absence de déduction d’autres frais et notamment des commissions de gestion mensuelles

Concernant la prise en compte des indemnités versées par l’EDW et les possibilités de contestation, voir notre information d’octobre 2013.

Ce nouveau mode de calcul conduira l’administrateur à modifier à la hausse le montant pour lequel les créances déclarées avaient été admises au passif. La revalorisation du montant de la créance sera d’autant plus importante que l’investissement sera ancien.

Par mesure d’économie, cette modification du montant des créances ne fera pas l’objet de l’envoi d’une information par courrier postal, Me SCHMITT invitant chaque créancier à consulter les informations le concernant sur son site internet au moyen de son code PIN.

Cette revalorisation des créances admises au passif ne se traduira pas par une augmentation du montant versé à chaque créancier dans le cadre de la distribution de l’actif net. En effet, la masse à distribuer n’étant pas modifiée, le nouveau mode de calcul des créances déclarées entrainera simplement une répartition différente de l’actif net entre les créanciers.

Selon une information publiée par l’administrateur sur son site internet au mois de juillet 2014, la quote-part serait de l’ordre de 30 %, c’est-à-dire que le dividende qui sera versé à chaque créancier s’élèvera à environ 30 % du montant de sa créance vérifiée et admise au passif, déduction faite le cas échéant des sommes déjà reçues de l’EDW.

Ce recalcul des créances a par ailleurs pour effet de retarder à nouveau la date prévisionnelle des versements aux créanciers, qui ne sont pas attendus avant la fin de l’année 2014.

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Cette procédure est gérée par les administrateurs WALTER & WALTER. Elle ne doit pas être confondue avec la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX, gérée par Me Frank SCHMITT du cabinet SCHULTZE & BRAUN.

Me WALTER a fait savoir que les sommes versées aux créanciers dans le cadre de cette procédure seraient minimes. A notre connaissance, aucun versement n’est encore intervenu à la date de la présente information.

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L’EdW a quasiment achevé sa mission d’indemnisation. Seuls quelques dossiers incomplets restent en attente de clôture. Si vous n’avez pas perçu d’indemnité de l’EdW, ni de courrier de cet organisme vous informant d’une absence de droit à indemnisation, alors que vous aviez effectué une déclaration de perte, il convient de s’en inquiéter. Le cabinet se tient à votre disposition pour vous assister dans vos démarches.

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L’administrateur de la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX (Me Frank SCHMITT du cabinet SCHULTZE & BRAUN) prépare la distribution de l’actif net. A cet effet, il a adressé à l’ensemble des créanciers en octobre 2013 un courrier expliquant sur quelles bases les dividendes seront calculés et versés.

Tout d’abord, l’administrateur recalcule la créance de chaque investisseur en appliquant les principes suivants :

• absence de prise en considération des bénéfices fictifs,
• prise en considération des sommes investies dans le fonds, déduction faite du droit d’entrée et des retraits effectués,
•  imputation proportionnelle des pertes que réalisait la société PHOENIX lorsqu’elle intervenait sur les marchés boursiers, dans certaines limites,
• absence de déduction d’autres frais et notamment des commissions de gestion mensuelles.

Ces opérations de retraitement de la créance ont conduit l’administrateur à modifier à la hausse le montant pour lequel les créances déclarées avaient été admises au passif. Cette proposition de modification deviendra définitive à défaut de contestation de votre part. Il convient donc de vérifier que tous vos versements sur le compte PHOENIX ont été pris en considération et que les retraits mentionnés sont exacts, de même que le montant indiqué de l’indemnité reçue de l’EDW. Toute erreur devrait être immédiatement signalée.

Le montant recalculé de la créance dont l’admission au passif est proposé est celui apparaissant à la fin du décompte intitulé « Forderungsaufstellung » (montant arrêté à mars 2005).

De cette somme, Me SCHMITT déduit le montant de l’indemnité versée par l’EdW, qui est traité comme un acompte reçu (l’EdW étant en contrepartie subrogée dans les droits de l’investisseur à concurrence des sommes qu’elle lui a payées). Le reste de la créance après cette déduction correspond à la somme qui sera prise en considération pour la distribution de l’actif net, étant rappelé que la distribution se fera au prorata des montants des créances. Le montant résiduel de la créance, après déduction de l’indemnité versée par l’EdW, apparaît au bas du tableau intitulé « Amtsgericht Frankfurt am Main – Insolvenzgericht – Insolvenztabelle – Abt. I-. Il s’agit de la dernière somme mentionnée dans le cadre « Berichtigungen/Bemerkungen » au-dessus des mots « Frankfurt am Main ». Cette somme ne correspond pas à la somme qui vous sera payée. Me SCHMITT ne donne aucune indication à ce sujet.

Pour actualiser vos données bancaires, Me SCHMITT vous invite à fournir de nouvelles coordonnées bancaires de préférence par internet, en utilisant le login et le code PIN indiqué dans le courrier, ou à défaut, par courrier postal. Il convient de procéder à cette formalité sans tarder. Si c’est le cabinet ASA qui a effectué pour votre compte la déclaration de créance, l’ASA fera le nécessaire ; veuillez dans ce cas vous abstenir de toute transmission à Schultze & Braun.

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Cet organisme a accusé réception des déclarations reçues au moyen d’un courrier postal adressé à chaque déclarant. Nous invitons notre clientèle à vérifier que vous êtes bien en possession de ce courrier et, à défaut, à nous contacter de toute urgence.

Pour apprécier vos droits à indemnisation, l’EdW prendra en considération les versements effectués dans le PHOENIX MANAGED ACCOUNT, les retraits de fonds opérés en cours de contrat, ainsi que les gains et pertesréellement réalisés sur les marchés boursiers par la société PHOENIX KAPITALDIENST (en pratique, il s’agit essentiellement de pertes) .

Les bénéfices mentionnés sur les extraits de compte ne seront pas pris en considération dans la mesure où il s’agit de bénéfices fictifs. Il en résulte que les épargnants ayant procédé à des retraits dont le montant total égale ou excède le montant des sommes versées ne seront pas indemnisés par l’EdW, alors même que leur dernier relevé de compte ferait apparaître une créance.

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L’administrateur de la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX, M. Frank SCHMITT, n’a pas voulu engager d’action au nom de la masse contre la société ERNST & YOUNG, pour ses fautes commises lors de l’audit qu’elle avait effectué en 2002 à la demande de la BAFIN, estimant que les chances de succès étaient trop faibles.

De son côté, l’EdW avait engagé une action en responsabilité contre ERNST & YOUNG, estimant que les fautes de cette dernière lui ont causé un préjudice, étant donné qu’elle est tenue d’indemniser les victimes jusqu’à hauteur de 20 000 €. Cette action de l’EdW a été rejetée par le Landgericht Stuttgart (AZ. 27064/07), au motif qu’il n’a jamais existé de rapport contractuel entre l’EdW et ERNST & YOUNG. La vérification des comptes avait en effet été ordonnée par la BAFIN et n’était pas destinée à l’EdW.

La Cour de cassation allemande a finalement confirmé le rejet de la demande de l’EDW (BGH décision du 07.05.2009, III ZR 277/08).

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Par arrêt du 5 février 2009, la Cour de cassation allemande a annulé le plan d’insolvabilité qui avait été voté à la majorité écrasante de 99,7 % des créanciers présents lors de l’assemblée du 19 avril 2007. Du fait de cette annulation définitive, ce plan ne pourra pas être mis en œuvre, et les motifs de l’arrêt de la Cour de cassation allemande sont tels qu’aucun plan de substitution ne pourra être mis sur pied.

Le motif essentiel de cette annulation est que, selon le droit allemand des procédures collectives, un plan d’insolvabilité ne pourrait en aucun cas avoir pour objet de déterminer les règles de répartition des actifs entre les créanciers (ce qui était le cas du plan litigieux, puisqu’il supprimait tout droit à distraction, et prévoyait une répartition des fonds entre tous les créanciers en proportion du montant de leur créance en capital net, majoré d’un intérêt de 3 %).

Il est à noter que l’arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2009 ne prend pas position sur le moyen invoqué par CITCO, qui soutient qu’une partie des fonds retrouvés sur les comptes de la société PHOENIX correspondrait à un patrimoine fiduciaire, qui devrait être attribué à certains créanciers en dehors des règles de la procédure collective.

L’administrateur judiciaire, qui se déclare très déçu par cette décision, annonce que désormais la répartition des fonds ne pourra intervenir qu’au terme de la procédure d’insolvabilité, c’est-à-dire lorsque tous les actifs de PHOENIX auront été liquidés et toutes les procédures en cours terminées.

Concrètement, la distribution des fonds n’interviendra pas avant plusieurs années.

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Cet organisme gère le fonds légal de garantie des investisseurs. Les demandes d’indemnisation sont à établir sur un formulaire spécial procuré par l’EdW (ou téléchargé sur le sitewww.e-d-w.de) et à adresser à cet organisme (Behrenstrasse 31, D-10865 BERLIN), avec les pièces justificatives, dans un délai maximum d’un an à compter de la notification adressée par l’EdW à chaque souscripteur.

Les indemnités versées par l’EdW sont limitées à 90% des sommes investies et plafonnées à 20.000,00 € par souscripteur. Ni les créances en dollars ni celles de certains investisseurs institutionnels ne bénéficient de la garantie.

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Le pool destiné à financer une action en responsabilité contre le commissaire aux comptes M. Puckler a été clos sur décision de l’administrateur, en raison des faibles chances de succès des actions envisagées, suivant les analyses qui avaient été menées par les avocats du pool. L’administrateur est en droit de prendre une telle décision en qualité de responsable des fonds de la masse.

Les créanciers qui avaient adhéré au pool retrouvent dès lors leur droit de poursuite individuelle, chacun pouvant agir à ses frais et par un avocat de son choix contre M. Puckler et son assureur. Ces actions, non couvertes par le mandat déjà donné à l’ASA, soulèvent des difficultés juridiques et pratiques importantes ; toutefois, si des investisseurs envisagent d’engager ces actions à leurs frais, le cabinet ASA se tient à leur disposition pour débattre des modalités et des chances de succès.

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Par décision du 1er juillet 2005, le Tribunal d’instance de Francfort sur le Main a ouvert la procédure d’insolvabilité de la société PHOENIX KAPITALDIENST GmbH. Ce même tribunal a désigné Me Frank SCHMITT, membre du cabinet d’avocats spécialisés SCHULTZE & BRAUN, en qualité d’administrateur de la procédure d’insolvabilité (« syndic de faillite »).

Les personnes ayant investi dans le PHOENIX MANAGED ACCOUNT doivent déclarer leur créance auprès de l’administrateur.

Le délai jusqu’au 15 septembre 2005 n’étant sanctionné par aucune forclusion ou exclusion, il est toujours possible de déclarer une créance après cette date, dans les limites de la prescription de droit commun.

La déclaration peut être effectuée soit au moyen du formulaire préimprimé intitulé « Forderungsanmeldung » adressé par SCHULTZE & BRAUN, soit par tout autre moyen conforme au droit allemand.

Les formulaires préimprimés sont propres au créancier et au compte qui y sont mentionnés. Ils ne doivent en aucun cas être utilisés pour un autre compte, même en masquant les données personnalisées. Dans l’hypothèse de la non réception d’un formulaire personnalisé, il est impératif de déclarer la créance au moyen d’un formulaire de droit commun. La déclaration doit dans ce cas être adressée en double exemplaire et comporter en annexe les justificatifs de la créance. De même, il convient de joindre les justificatifs de la créance en cas de modification du montant préimprimé.

Des informations générales et actualisées sont disponibles sur le site Internet de l’administrateur judiciaire (www.schubra.de). Dans l’espace confidentialisé de ce site (www.schubra.de/de/phoenix/gis.php), accessible au moyen d’un code personnel d’accès, les créanciers peuvent également vérifier le montant déclaré de leur créance.

Les créances n’ont pas encore été vérifiées. Le montant pour lequel elles seront ultérieurement admises au passif n’est pas encore connu.

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